鄂尔多斯企业法律顾问
法律热线:

浅谈控股股东的控股权及其交接

发布时间:2018年3月19日 鄂尔多斯企业法律顾问  
  浅谈控股股东的控股权及其交接
  导读:上市公司的重组必然涉及到控股股东问题。控股股东实质上是以重组目标公司的实际控制权为核心的原控股股东有效退出和新控股股东及时介入,避免因此交接的障碍而使重组目标公司和中小股东利益损失。
  公司控制权
  简单来讲,控制权是指对公司所有可供支配和利用的资源进行控制和管理的权力。但在法律界和经济界,尤其是在我国特色的上市公司重组实践中,公司控制权理论已被广泛运用,就其概念本身来讲,其内涵仍是多层次且处于变动中的,因而,从法律的观点来衡量却又是一个比较模糊的概念。国内法律界有学者认为应从控制权与控制、控制权与控股权两个角度去理解认识公司控制权概念。
  第一、关于控制权与控制。关于控制,根据美国p.i.blumberg教授的观点,是指有能力主导一个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力。美国的投资公司法详细定义了控制的概念,认为控制是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性影响的力量或权力;除自然人外的人,直接拥有或者通过一个或多个被其控制的公司拥有另一个公司超过25%的投票权的,就应该被认为控制了该公司。我国于1997年发布的《的指南》规定,控制是“有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获得利益”。中国证监会于2002年12月1日正式实施的《上市公司收购管理办法》第六十一条规定,“收购人有下列情形之一的,构成对一个上市公司的实际控制:(一)在一个上市公司股东名册中持股数量最多的;但是有相反证据的除外;(二)能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的;(三)持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的;但是有相反证据的除外;(四)通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的;(五)中国证监会认定的其他情形”。中国证监会于1997年发布的《上市公司章程指引》第四十一条规定:控股股东是指具备下列条件之一的股东:“(一)该股东单独或者与他人一致行动时,可以选出半数以上的董事;(二)该股东单独或者与他人一致行动时,可以行使公司百分之三十以上的表决权或者可以控制公司百分之三十以上表决权的行使;(三)该股东单独或者与他人一致行动时,持有公司百分之三十以上的股份;(四)该股东单独或者与他人一致行动时,可以以其他方式在事实上控制公司。”此处所指“一致行动”是指两个或者两个以上的人以协议的方式(不论口头或者书面)达成一致,通过其中任何一人取得对公司的投票权,以达到或者控制公司目的的行为。
  归纳上述有关规定精神,公司控制是指对一个公司的经营管理或方针政策具有决定性的影响力,这种影响力可以决定一个公司的董事会的任选,决定公司的财务和经营管理活动,甚至使该公司成为某种特定目的的工具。
  因此,控制权是建立在公司控制基础上的一种集束权力,而且尚未被法律加以规定。从法律方面讲,控制权并不是一种或一项法律明确规定赋予权利主体的权利;从控制权与所有权关系角度讲,在公司中所有权的核心是剩余的最终索取权,而控制权则从属于所有权;从控制权与经营管理关系角度讲,控制权是根本的,管理权是从属的,控制权一般需要通过经营管理权来实施和贯彻。
  第二、关于控制权与控股权。控股权是达到控股地位后形成的一种状态。控股权源于公司有表决权的股份的种类、数量和比例。根据《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》第五条规定,我国对股份有限公司中国有股是否为控股地位作一个划分标准,大致划分为绝对控股、相对控股和不控股三种,其中,国家绝对控股的国有股比例应占公司总股本的50%以上(不含50%)|||;国家相对控股的国有股比例应占公司总股本的30%(不含30%)-50%(不含50%),且国有股股东须是第一大股东;如果国有股份比例不高于公司总股本30%(不含30%)的,则为国家不控股的公司。上述关于国有股的控股权划分与认定标准也可以广泛适用于非国有股形态的控股权划分与认定。但现实中即便拥有了股份有限公司的控股权,也不能肯定就取得了该公司的控制权,最广泛而直接的例证便是目前普遍存在的国有股东缺位现象。因而,基于控制权与所有权的分离趋势状态,拥有公司所有权或者说拥有公司控股权,却不一定同时拥有公司的控制权。
  新控股股东适格问题
  上市公司重组必然涉及到目标公司的原控股股东退出及新控股股东接任这样一个控股股东的变更问题。原控股股东多为改制目标公司上市时剥离出的非优良资产或非经营性资产而组成的母公司,尽管在法律形式上和性质上,目标公司和母公司均为独立的法人实体,双方之间的唯一联系只有资本纽带,但在现实中却并非如此简单,母公司除对目标公司享有股权控股权利外,还完全包办了目标公司的人、财、物等,目标公司成了其母公司的“提款机”,并没有独立的思维与主张,其作为上市公司的权利并没有被尊重,侵害中小股东利益的情形便屡屡发生。如此状况,严格来讲,应当认为目标公司的原控股股东(母公司)并不适格。
  借助重组之机而接任控股股东地位的新控股股东是否适格也必须认真研究。新控股股东按重组规则应是重组方,因而,重组方在实施重组时,除具备重组上市公司主体适格资格与条件外,还应具备目标公司控股股东的主体适格资格与条件。首先应重新审视与规范目标公司原控股股东遗存的对目标公司某些不规范习惯作法,消除目标公司对原控股股东的依赖,在目标公司与控股股东之间,真正做到“业务、资产、人员、机构、财务”五分开,保证目标公司在上述五方面独立运作,自主经营,并独立承担责任和风险。其次,理清原控股股东与目标公司之间发生的债权债务关系,尤其是目标公司为原控股股东提供的担保以及提供的资产抵押等事项,必须处置妥当,解除原设定的担保及抵押。
  新控股股东应避免重蹈原控股股东之覆辙,严格依照《公司法》、《证券法》以及中国证监会有关规范性文件的规定,行使控股股东权利,还必须承担控股股东应尽的义务和责任,规范运作目标公司。
  政府与上市公司重组
  上市公司重组必然涉及目标公司的主管部门和该地区的政府相关机构。主管部门包括业务主管部门、行业主管部门以及国有资产主管部门;政府相关机构包括体改机构、经贸管理机构、证券管理机构、财政管理机构等。从本质上讲,主管部门和政府相关机构均是政府性质,均行使政府的相关职能。围绕目标公司的重组工作,离不开上述诸部门和机构的大力支持和指导,在行政程序上须履行逐级上报审批手续,涉及资产置换以及股权转让,还须先行取得有权机构和部门的审查和批准,方可实施。因此,上市公司资产重组工作与政府及其相关机构密切相关,其作用和影响非常关键。
  由于我国现阶段上市公司仍以国有或国有控股为主体,所以,上市公司的控股股东绝大多数为国有资产管理局或国有资产经营管理公司等“国”字头单位。因而,各级政府对在其所辖区内或拥有产权(股权)关系的各类上市公司的资产重组和股权转让等并购方面的工作,往往具有重要或关键作用。
  综观近几年来我国上市公司并购案例的实况,发现政府所起的作用力往往表现为正、反两方面。在上市公司并购中政府所起的正作用力比较明显,一般表现为设立“上市公司重组工作小组”等类似领导机构来统一指挥协调,目前采用类似方式的有山东省、上海市、深圳市、云南省、四川省等省市地区。从实施|||情况看,上述省区内的上市公司并购进行的比较有效率,基本达到了整合行业、充分发挥上市公司“壳”资源的初级目标。在上市公司并购中政府正作用力虽收到明显效果,但作用力是有限度的,所以说也只能完成上市公司并购的初级目标。
  鉴于政府“公权力”的特性和政府作用的两面性实际,要做好上市公司并购,必须发挥政府和上市公司并购各方两个方面的积极性。
  一方面,要发挥政府方面的积极性。在这方面,除应对政府“公权力”进行合规性引导,以免权力运用时泛滥外,还应对政府“公权力”注入新鲜内容,如,注入商业法则方面的资本运作规则内容、股权收购操作规则内容、上市公司规范运作和法人治理规范内容、上市公司信息披露规范内容等,使政府“公权力”具有行政权力特质内容外,还具有商业法则的内涵,在一定程度上保障政府发挥正作用力,最大限度避免政府产生反作用力。当然,这只能解决在技术方面上的正、反作用力的问题。
  另一方面,要发挥上市公司并购各方当事主体的积极性。上市公司并购各方当事主体包括重组方、原控股方、上市公司、上述各主体的相关公司或一致行动人(公司)等。这方面的积极性除继续按照商业法则运作外,还须充分重视运用政府“公权力”机制,对政府作用具有充分准确的认识。
  应当说,在上市公司并购中,政府所起的作用是不可替代也无法替代。为强化政府正作用力,政府相关部门及其负责人员,必须保持一种持续不断的学习态度,坚持开拓创新与时俱进,在上市公司并购方面,既要避免浪费现有的上市公司“壳”资源,还要充分调动利用上市公司“壳”资源,为整合行业和产业服务。政府的关注点应开始从“st”类公司转移开来,逐渐投向那些虽非“st”但上市几年来始终未具备再从二级市场再融资的条件和资格从而形成“壳化”现象的上市公司。目前,全国各省区的上市公司的“壳化”现象普遍,且呈日益漫延态势,必须借助政府的力量进行遏止,其中“并购”和“腾壳”方式比较为政府热衷采用。
  上述政府部门和机构在重组工作中虽然没有重组方和目标公司必须具有的法律资格和条件之要求,但其推动重组的正作用力和阻碍重组的反作用力不容忽视。所以,重组工作对政府及其相关机构也提出了“审查严格、实质重组、支持到位、力争多赢”的工作要求。
  重组方式
  上市公司资产重组行为模式主要涉及重组方式、债务处置、职工安置、置出置入资产、关联交易以及同业竞争等方面内容。这些行为内容在上市公司正常运作过程中关联性非常小甚至不会发生任何联系,而上市公司一旦出现财务或其他方面的危机必须进行资产重组情况下,上述这些关联性很小甚至本不相关的行为内容却被非常紧密而有机地联系在一起,成为上市公司资产重组整体工作环环相扣、不可或缺的组成部分。
  上市公司资产重组包含置换资产的量和置换实施步骤两个环节。在这两个环节上,均可以采取多种方式进行。
  资产置换环节涉及的法律问题
  1、整体资产置换模式。上市公司资产整体进行置换,就是将上市公司原有全部资产含负债全部置出,重组方按等值置入优质经营性资产,并保证置换后,上市公司仍具有持续经营能力,并符合法定上市条件。
  2、属于重大资产置换的部分资产置换模式。根据中国证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》(证监公司字[2001]105号)(以下简称“105号文”)规定,上市公司置换入的资产的总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上、或置换入的资产净额(资产扣除所承担的负债)占|||上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上、或置换入的资产在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50%以上的三种情形,均属于上市公司重大资产置换行为。
  3、不属于重大资产置换的部分资产置换模式。根据中国证监会(105号文件)规定要求,如置换的资产相关三类指标均未达到50%的,则不属于重大资产置换行为。
  根据《公司法》、《证券法》以及中国证监会(105号文件)规定要求,资产置换应符合如下的法律要求:
  (1)上市公司实施重大资产置换行为,应当遵循:a、有利于上市公司可持续发展和全体股东利益的原则;b、与实际控制人及其关联人之间不存在同业竞争;c、保证上市公司与实际控制人及其关联人之间人员独立、资产完整、财务独立;d、上市公司应具有独立经营能力,在采购、生产、销售、知识产权等方面能够保持独立。
  (2)上市公司实施重大资产置换行为,应当符合以下要求:a、置换完成后,公司仍具备上市条件;b、置换完成后,公司仍具有持续经营能力;c、置换涉及的资产产权清晰,不存在债权债务纠纷情况;d、置换过程中,不存在明显损害上市公司和全体股东利益的其他情形。
  实施重组步骤涉及的法律问题
  1、先进行资产置换后转让控股股权。此种重组实施方式要求:首先按《公司法》、《证券法》以及中国证监会(105号文件)规定进行资产置换;在资产置换完成后,利用置换出的资产再向原控股股东进行转让而取得该等控股股权。
  2、先转让控股股权后进行资产置换。此种重组实施方式要求:首先依照《公司法》、《证券法》以及中国证监会和财政部门的有关规范性文件规定进行控股股权的转让;原控股股东用转让股权所得对价再向重组方收购其完成资产置换后所置出的原上市公司资产。
  3、同时进行控股权与资产置出置入行为。此种方式要求重组方须与原方、上市公司签署三方协议,约定重组方将置入上市公司优质资产形成的债权,与原控股方的控股权进行置换,原控股方再将由此取得的对上市公司的债权置换上市公司原资产和原主业,彻底消灭三方之间的债权债务关系。或者反向操作:先由上市公司将资产置出给原控股方,形成对原控股方的债权,再用该债权与重组方的优质资产进行置换,将重组方优质资产和主业置入上市公司;重组方由此取得对原控股方的债权,再用该债权置换原控股方对上市公司的控股权,彻底消灭三方之间的债权债务关系。
  上述三种重组实施方式,均须做到依法操作,尤其是在信息披露以及履行相关行政审批程序方面,要严格贯彻落实有关规范性文件的规定与要求,不得放任自流,不得削弱上市公司应有的规范运作程序,不得损害上市公司利益和全体股东尤其是中小股东利益。
  债务处置
  债务问题
  企业在正常生产经营中形成债务是经常性的现象,企业负债经营是企业运营的一种常态。企业在经营的各个阶段都能因信用的使用产生负债。而“债务危机”的爆发则是企业过度使用、不正常使用以及滥用其商业信用和银行信用的后果。综观历经重组的上市公司无一例外,均存在着严重的债务负担和信用滥用问题。一般上市公司在上市前后形成债务的原因和方式主要有如下几种:
  1、企业生产经营中形成的流动资金贷款。这是企业经常发生的负债形式,是企业正常生产经营所必需的。
  2、企业在采购中和项目建设中形成的应付款。这也是企业发展所正常处置的负债。
  3、企业对外承担担保连带责任而形成的现实负债和潜在负债(负债或风险)。债权人对上市公司提供的贷款担保,更加关注担保人并经常采取法律措施对上市公司进行诉讼。
  4、企业发行债券。企业根据发展规划和项目性质,会向社|||会发行债券而形成负债。
  5、企业进行资产置换或买卖时形成的差价款不及时归还而形成负债。
  债务处置方案制定与实施
  上市公司资产重组中的债务处置,应结合公司的具体实际以及债权人和债务本身的特点来进行。债务处置的目的首先承担损失,然后盘活资产。而盘活资产也是债务处置的根本目的。债务处置无论是通过外部重组还是通过内部重组,均必须考虑对上市公司债务结构和经营结构的调整,而且还要充分认识到上市公司资产重组中的债务处置往往是多种债务处置模式的综合使用方能达到目的。
  债务处置方式
  上市公司资产重组涉及的原有债务的妥善处置,依照有关民商法原理和《公司法》、《民法通则》等法律、法规和规范性文件的规定,通常有如下几种方式:
  1、剥离给原控股股东承担。剥离给原控股股东承担,可以是完全的剥离,即将上市公司的全部债务完全剥离给原控股股东;也可以是部分的剥离,即将上市公司的全部债务有选择地剥离给原控股股东承担。对剩余负债如不影响上市公司重组后仍能够符合上市条件,可以留在上市公司,在完成重组后,由上市公司负责偿还;否则,应选择由重组方负担的方式去处置,保证上市公司重组的成功。
  2、将上市公司资产与负债进行等值剥离。通常将上市公司资产与负债等值剥离给原控股股东或剥离给重组方。此种债务处置方式的实施取决于上市公司存量净资产状况,如存量净资产大于或等于负债,则有可能选择此种方式;如存量净资产小于负债,则选择此种方式的可能性非常小。
  3、由上市公司实施内部资产与负债的整合。在实施重组过程中,如若进行债务剥离困难很大,债务剥离不可行的前提下,或从上市公司发展考虑,不剥离并不影响公司发展甚或有利于公司发展时,可采取由上市公司在内部对现有存量资产和相关负债进行重新配置整合,(含对外投资情形)可以选择成立若干子公司、分公司的方式,减轻上市公司本部的财务负担,分散风险,有利于上市公司在完成重组后的主业发展,并保留扩张主业和发展与主业紧密联系的辅助产业的资产和空间,这不失为是一种积极的重组方式。
  4、用上市公司存量资产直接抵偿负债。此种债务处置方式是最理想的债务处置方式,经常成为重组时的首选方式。上市公司存量资产包括土地、房产、知识产权、商誉、股权、债权等有形和无形资产以及权益性资产,对其中的相关资产与相关负债进行合理配比后,直接抵偿债务。完成此等直接抵偿债务事项,需交纳的税费和履行的报批手续,必须严格按照有关法律和政策办理,不得出现欺诈或其他损害债权人利益的情形。
  5、以现金折价买断债务。是指经债权人同意,并经充分协商,债权人或其他方对原债务总额进行一定比例的打折后,直接付现金买断结清或承担连带责任,以达到以“金额换效率”的目的。
  6、债务豁免。债务豁免常发生在国有企业对国有商业银行逾期贷款形成的历史呆坏帐处置方面,由债权人对债务人部分或全部债务进行豁免偿还义务。另一方面,债务豁免还表现在大股东接替上市公司承担债务并清偿后对由此形成的对上市公司的负债予以豁免偿还义务。
  上述六种债务处置方式,是目前重组过程中较多采用的债务处置方式。无论哪一种债务处置方式,均做到合法合规,不能出现偷、逃应缴税金和费用的情形。另外,实施上述债务处置的关键是必须取得相关债权人的同意。
  富余职工安置
  上市公司资产重组中对富余人员的剥离是一种必然选择。由于职工并不是简单的资产可以依经济合理性而予以处置,因而,职工安置已成为一个社会问题。
  职工安置理论
  1、目前在西方理论界关于职工安置的理论主要有:职工是社会人理论、劳动动机理论、需要层次理论和团体动力学理论|||等关于职工管理的理论。上述不同的理论所指导制定的职工管理及职工行为调整措施和制度均具有较大差异。我国上市公司资产重组中安置职工时应博采众长,综合吸收利用。另外,我们还应结合我国上市公司资产重组中特殊的职工安置实际,总结具有中国特色的职工安置理论,用于指导我国的职工安置工作。
  2、锁定理论。根据西方企业管理理论,职工都面临一个市场支配权后置问题,这就是企业对职工的锁定。具体讲:当某个雇员为一个特定的企业工作若干年以后,他的技能可能已经针对这一特定企业专门化了,而他本人和他的家庭可能已经深深扎根于当地的社区。随着时间的推移,他们在某个企业的工作效率就会明显地高于在其他企业的工作效率。而企业也累积了很多有关其雇员的工作能力的信息。
  职工安置问题
  1、安置原则。上市公司资产重组中最敏感的是职工安置问题。由于上市公司的经营困难或主业亏损,在对相关资产进行重组时,必定涉及到原有职工的如何安置问题。妥善处置职工安置,必须以上述有关职工管理理论为指导,注意吸取各理论的精华,结合我国具体的上市公司资产重组实际情况,制定出完善周密的职工安置方案。同时应注意,职工安置并不是一刀切地将职工全部剥离走,而是根据企业重组的实际,适当剥离富余人员,对企业发展和重组后急需的职工和其他管理人才,还要大力留用和从社会上招聘。涉及到国有企业职工身份置换问题,还应对政府和企业的实际情况进行分析,不能有违反法律、法规和其他职工权益的情形发生。涉及用企业净资产补偿职工身份置换的情形,应注意国有资产的评估定价的合法合规性,防止造成国有资产流失。
  2、安置方式。根据不同的重组方式,可以进行不同的安置:(1)对整体资产重组的情况,完全按“人随资产走”的原则处置,原有上市公司的全部资产与全部人员同步置出,交还给当地政府或原母公司另行组织生产经营;(2)对部分资产重组的情况,对置出资产按“人随资产走”的原则处理;对留存的资产所配比的员工,应重新选聘上岗,重新签订劳动合同的方式,择优录用;对未被录用的富余人员,可以分流到辅助部门或另行成立配套子公司予以解决安置;对仍不能或无法安置的少量人员,可以请求当地政府纳入“低保”对象予以解决。
  3、应注意的问题。在职工安置过程中,应注意充分维护广大职工的合法权益,对由于职工锁定效应造成的职工个体或群体困难,要给予充分的考虑,并提出超出原安置范围的措施来特殊对待,防止造成人力资源和人力资本的再次浪费。不得有违反《劳动法》的情形出现,避免出现因重组而增添社会不稳定因素的情形。
  置出置入资产
  上市公司资产重组的核心内容是所置出与置入的资产。为整合上市公司主营业务,突出主业,保持持续盈利,必须将非盈利性资



首页| 关于我们| 专长领域| 律师文集| 相册影集| 案件委托| 人才招聘| 法律咨询| 联系方式| 友情链接| 网站地图
All Right Reserved

鄂尔多斯企业法律顾问


All Right Reserved Copyright@2019 版权所有 法律咨询热线:13904778729 网站支持: 大律师网