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论我国确立有限合伙制度的必要性(下)

发布时间:2018年7月18日 鄂尔多斯企业法律顾问  
  在我国建立有限合伙制度,可以为一些拥有资金但却缺乏管理能力或不想直接参加经营管理的投资者提供一种新的投资选择。通过此种投资,作为一名理智地追求利益最大化的经济人可以达到利益与风险的平衡,满足其投资需求,完成从高利贷者等角色向投资者角色的转化,在承担有限责任的前提下获得最大盈利,实现利润的最大化。同时,经营者可以利用有限合伙这一平台筹集到更多的社会闲散资金,为他们提供一种新的便利的融资渠道、降低资本负债率、降低运营成本,从而降低市场风险,促进经济的繁荣发展。
  3、确立有限合伙可突破民营中小企业的发展的困境
  我国的民营中小企业通过国家的支持和民营企业家的艰辛努力,有过初期的朝气蓬勃,但现在却难以做大,面临着发展的困难,综合起来,他们的困境主要表现在以下几点:第一,融资困难,缺乏做大的资金;第二,人才匮乏,创新能力不足;第三,管理混乱,企业运转效率低下;第四,改制为公司后,管理者主导得不到维护。
  有限合伙制度则为民营中小企业的制度创新提供了可行途径。首先,民营中小企业可借鉴有限合伙的组织形式,从有限合伙人手中获得企业发展所需的资金,经营者(普通合伙人)可以集中于企业的经营活动。有限合伙人通过投资可以象股份公司的投资者一样,只承担最大限额为投资额的有限责任,而不必为合伙企业的债务或亏损承担无限连带责任;对于只想投资以求利润最大化而又无心经营管理的人来说,他们既可以分享经营者的经营成果,获得较银行利息高的回报,又可以只承担有限责任,这就是一种“双赢”的制度安排。其次,有限合伙是对家族式管理弊端的创新。我国东部民营中小企业借鉴有限合伙的管理制度,可以促进民营企业对家族式经营、家长式管理的改进。由于企业可以选择合适的经理人担任普通合伙人进行管理,这样可有效地提高管理水平,避免企业中裙带关系盛行而损害企业运转的效率。
  (二)建立有限合伙制度的可行性分析
  在我国建立有限合伙法律制度是否具有可行性呢?对于这一点我门是应当予以承认的,虽然目前在我国存在着某些建立有限合伙制度的障碍,但另一方面,我国建立有限合伙制度具备了许多有利条件,下面我们将对此进行分析。
  1、我国某些地方已经进行了有效的实践
  在我国北京、深圳、浙江、珠海等地的地方立法中早己规定了有限合伙这一制度,这无疑对有限合伙的建立具有积极的促进作用,这些地方性法规、规章在实施中的利弊得失成为全国性有限合伙立法的宝贵财富。而且,2003年3月1日起实施的《外商投资创业投资企业管理规定》规定可以采取非法人制组织形式,根据其第四条的规定,我们可看出在我国己经开始承认有限合伙制。而大量外商有限合伙制风险投资的涌入,也为我国有限合伙制风险投资提供了很好的事例。但是由于其只针对外商投资风险投资机构,因此仍然没有相应的有关国内投资者设立有限合伙风险投资机构的规定。
  2、在我国经济生活中已经萌芽了有限合伙制度
  在我国进行企业改革的实践中,也已有了有限合伙的萌芽。我国广大农村盛行的集资入股企业,农民向村办(乡办)企业入股,但不参与企业的管理,企业仍由村、乡选定的经理经营,盈利时,农民按投资比例分红,亏损时,农民仅以其投资承担责任。 城市中创立企业可以采取非法人制组织形式,非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时,部分投资者以其认可的出资为限承担责任。[14]实践中,科研机构与生产厂家的联营也类似有限合伙,科研机构以科研成果和技术出资,生产厂家以自己的名义负责生产经营,双方分享经营利润。科研机构为了发挥自己的特长和保持科研力量,一般不愿参与自己不熟悉的生产经营活动,只希望对自己提供的技术负责,如果经营失败,也只损失了开发这项技术所花费的资金,不负其他责任。而生产厂家则负责经营并以其全部财产对合伙债务承担无限清偿责任。
  3、我国存在相当数量的潜在有限合伙人
  中国人民银行统计数据显示,2002年5月末,我国居民储蓄余额首次突破8万亿元;2003年,我国居民储蓄存款余额突破11万亿元;2004年,超越了12万亿元。这些巨量的闲散资金是使有限合伙以有限合伙人身份注资的最大来源。可以看到,在存款利率持续降低的情况下,人们却依然热衷于存款。这说明,一方面,随着我国经济的发展,居民收入大幅度增加,社会闲散资金日益增多;另一方面,我们缺乏有效的投资机制。高储蓄在支持经济快速发展的同时,在一定程度上制约了消费,加大了银行的风险。在我国目前市场还未充分发展,融资渠道过窄,急需将资金有效地聚集起来。因而有限合伙在立法上应赋予其一席之地。
  五、建立我国有限合伙制度的立法构想
  任何一部法律应具有适应性、稳定性。因此,我们应在在对有限合伙制度深刻分析的基础上,了解市场的需求和未来发展趋势来制定我国的有限合伙制度,以期它能够完全适应我国的经济发展情况,从而可以及大的推动我国的经济发展。 (一)、立法模式的选择
  关于有限合伙的立法模式,我国学者已经进行了探讨和研究,归纳起
  来,主要有以下几种观点:
  1、对《合伙企业法》进行修订。其理由是:有限合伙是作为合伙法的特殊问题,均属于合伙制度的组成部分,且内容比较少,单独立法费时费力,无此必要。只需在合伙企业法中确立有限合伙的法律地位,对其特有属性加以专门规定即可。[18]有限合伙与合伙相同的部分,则直接适用合伙企业法的相关规定,以节约立法成本。
  2、制定专门的《有限合伙企业法》。持这种观点的人认为“我国的民商法的立法体系应采用民商合一体例,而不是民商分立体系。基于民商合一的立法体系的建立,民法典对商事活动的基本原则、基本制度加以规定,具体的商事法律关系由单行商法调整”,[15]因此作为专门调整合伙和有限合伙的法律关系,应分别由专门的法律予以调整。
  3、采用合同形式。持该观点的人认为:合伙的建立是基于合同成立,虽然有限合伙证书是有限合伙登记的要件,但依然离不开有限合伙协议。无论修改合伙法,增加有限合伙的法律规定,还是对有限合伙专门立法,都受合伙合同的制约。因此,与其浪费时间、精力修订合伙法或制定有限合伙法,不如根据合伙协议的基本属哇,遵循“意思自治”原则,适用合同法的规定予以保护。
  我们认为,选择一种立法方式的两个标准是看是否能够符合市场发展的需要,是否能与我国的立法体系相一致。只有符合市场发展需要的法律,才能发挥其引导市场、规范市场、维护市场秩序的作用。立法的结构应和谐一致,基本法与普通法、一般法与特别法的关系应主辅分明,相辅相成。基于此,我们赞同制定专门的有限合伙法。
  首先,有限合伙法应采用主体立法的模式。国外有关合伙的立法主要有两种思路:“一是确立合伙契约制度,其立足点是契约,旨在调整所有合伙关系,形成一部规范合伙人之间以及合伙人和第三人之间关系的基本法律;二是确立合伙企业法律制度,其出发点是主体,主要是规范企业的行为。从而保护与合伙交易的外界安全。”[16]我国对于合伙立法一直是走主体立法之路。如我们的《民法通则》就将合伙放在了“自然人”一章中加以规范,我国的《合伙企业法》单从名称上就可看出其主体立法的特征。合伙走主体立法是我国市场经济发展的需要,是建立与商事主体地位对等的现代企业法律制度的需要。而有限合伙作为合伙的特殊类型,也属于现代商事主体范围,理应采取主体立法,而不宜采取合同的形式,即行为立法。否则,不能与现有立法体系保持一致。其次,应将有限合伙独立于合伙法之外。有限合伙虽是合伙法的特殊形式,但这种特殊性兼有限责任公司和普通合伙的特点,不予明确界定,将难以适用。我国立法体系是民商合一,《民法通则》规定民、商法律关系的基本原则和基本制度,调整具体的商事关系的法律则以单行法的形式予以规范。我国的商事主体立法,主要有《公司法》、《独资企业法》、《合伙企业法》三部单行法,有限合伙亦应由专门法予以规范。
  (二)、具体立法内容的若干建议
  1、有限合伙的主体
  世界上多数国家的立法都允许法人成为合伙人。而我国的立法却存在矛盾。我国《民法通则》第52条规定了法人之间的合伙型联营;而《合伙企业法》中则规定了“合伙人应当为具有完全民事行为能力人”,实际上是指自然人,排除了法人作为合伙人的可能性。
  在理论界,对法人能否成为普通合伙中的合伙人的问题,也存在着比较激烈争论。反对者认为:首先,普通合伙人对合伙企业债务一般都承担无限责任,而法人本身承担债务的责任是有限的,因此法人无法承担无限责任。其次,允许法人成为合伙人,不利于保护股东和债权人的利益,且与我国《公司法》中对公司的对外投资所作的限制性规定相冲突。最后,我国目前正处于建设社会主义市场经济的初期,有关法制尚不健全,有些企业存在厂长(经理)损公肥私的严重问题,如果允许这些法人与个人搞合伙,有可能为不法分子利用合伙之机逃避债务、转移和侵吞国有资产提供可乘之机,可能造成国有资产的严重流失。[17]
  但是我们认为,应当允许法人成为普通合伙人。有限合伙的有限责任制度产生作用的对象仅仅针对有限合伙人,而非法人本身。,也就是说有限责任是投资者仅以其出资额为限对合伙债务承担有限责任,超出其出资额的债务不承担责任,而法人对于自己的债务却要承担全部责任,对于这一点我国《公司法》第三条第二款有规定:“公司以其全部资产对公司承担责任。”所以,有限责任只是投资者的有限责任,法人的独立人格决定了法人一经成立,其即是独立的,即与投资者无任何连带责任。因此以公司成为合伙人将会导致国有资产流失为由拒绝确立公司成为合伙人也是相当牵强的理由。就国有企业而言,资产流失与否与其是否参加合伙并无直接联系。相反,资产流失的主要原因应是多年积存的国有资产管理体制存在着太多的弊端。对这种现象应通过国有资产立法来规范,而不能通过禁止法人合伙的规定来防止国有资产流失。基于上述理由,我国在对有限合伙立法时,应允许法人成为合伙人。
  2、有限合伙的设立
  (1)确立登记制度
  建立有限合伙制度,其目的主要是服务于市场,改善投资环境,为投资者提供宽松的投资环境,促进经济的繁荣与发展。因此,在设立中,要改变计划经济体制下形成的“便于管理”的立法思想,采纳美国的准则设立主义,只对有限合伙中的合伙人的组成、基本情况和认缴出资予以审核,并将合伙协议登记备案。其中对合伙人的出资额的审查应以认缴的出资为准。这里主要指有限合伙人的出资,因为普通合伙人可能以劳务出资,且不因出资为限承担无限责任,对其出资的审核无实在意义。而有限合伙人是按出资额分享利润、承担损失的,无论其是否出资都是以有限合伙证书中登记的出资额承担有限责任,而不以其实际缴纳的资金额为准。如果在合伙协议和有限合伙证书规定的期限内,未交纳出资,作为有限合伙管理人的普通合伙人完全有权力通过修改有限合伙证书将其从有限合伙中排除。
  (2)确立信息公开制度
  我国尚未建立完善的信用机制,有限合伙在设立程序上的简便,可能有人会引发对投资者投资环境的担忧,因此,建立信息公开制度就显得非常重要。信息公开制度分对内公开和对外公开。对内公开是对合伙人公开有关合伙的信息,包括合伙人的清单、有限合伙证书及修改的证书、最近三年的纳税报告和财务说明书等文件;对外公开是向社会或与之交易的人公开有关合伙情况。对合伙人出资额的变更、合伙人的入伙、退伙等影响有限合伙资信和投资风险的事项的变化更应进行公开。确立信息公开制度有助于规避投资风险,起到风险预警作用,有助于保护投资者和债权人的合法权益。
  (3)限制普通合伙人的人数
  英美两国对有限合伙人数有不同的规定,前者对合伙人的上限进行了控制,而后者则不作规定。我们认为,不区分有限合伙人与普通合伙人,而对整体合伙人的人数进行限制或不限制都是不可取的,应当只限制普通合伙人的人数。有限合伙本质上可以说是一种融资手段,有限合伙人是出资者,类似于股东。有限合伙人愈多,有限合伙的融资功能愈强,加之有限合伙人不参与经营,对合伙事务不具有影响力,限制其人数,将会大大削弱有限合伙本身具有的融资优能力。在有限合伙中,普通合伙人负责合伙事务的经营,普通合伙人之间地位平等,每一普通合伙人都有权参与合伙企业事务的决策,合伙企业经营管理的决策都必须是合伙人共同决定的。这种人合的性质,决定了普通合伙决策效率的低下,因为人越多,出现不同意见的概率就越大。同样,在有限合伙中,如果不限制普通合伙人的人数,偏低的决策效率就无法使企业适应激烈的竞争,尤其是在风险投资领域,往往使难得的商机在众多普通合伙人相互争论中成为过眼云烟。所以,对普通合伙人的人数进行控制是由有限合伙制度本身决定的。 三、合伙人的权利与义务
  有限合伙作为一种融资的手段,要发挥有限合伙的融资功能,就必须调动投资者的积极性而首先是要设计出能切实保护投资者利益的制度。有限责任是吸引投资者投资的一个重要要素,但其对价是放弃对合伙事务的经营管理权。有限合伙的无限责任主要是从保护债权人的债务权益角度考虑的,而不在于其增强了有限合伙人对普通合伙人的道德风险约束。有限合伙人的盈亏全假普通合伙人之手。如何保护处于弱势地位的有限合伙人的权益而又不至于破坏有限合伙最基本的属性,是立法中需去解决的一个重要问题。我们以为,应在立法明确有限合伙人的权利,这些权利包括利润分配权;知情权,即有限合伙人可以自行或委托代理人查阅会议记录、财务会计报表以及其他经营管理资料。这是有限合伙人维护自身利益,监督普通合伙人经营行为的一项重要权利。另外,应当赋予有限合伙人对合伙事务一定的参与权,主要指有限合伙人对合伙事务的建议权和咨询权。为了避免加重有限合伙人的责任,可以以列举的方式规定有限合伙可以实施而不被认定为参与合伙事务的行为。
  四、有限合伙的解散与转变
  有限合伙兼具人合和资合的因素,在制定有限合伙法中,应强调其存续的长期性,保障其稳定性。因此,在规定有限合伙解散的事项的同时,应参照美国的作法,规定如:全体合伙人书面同意或合伙协议规定有不予解散的条款及有限合伙证书的授权时,允许有限合伙不予解散。
  结束语
  随着我国社会主义市场经济的发展,有限合伙制度已经在中国大地上破土而出,并且这种企业形式还为解决我国当前经济生活中的难点问题提供了有效的途径,其不仅符合当前我国经济发展的要求,还是对我国现有的企业形态的必要补充。因此为了实现资本与经营管理知识的紧密结合,向广大投资者提供更多的备选企业组织形式,保护好广大投资者的投资热情,我国有必要在借鉴国际惯例与经验的基础上,制定出我国的《有限合伙企业法》,这样才能使我们的经济得以更快的发展,才能使中国永远立于不败之地,我们相信中国的未来将会更加的美好!
  参考文献
  [1] arthur r. milier, thomas l. grossman: 《business law》, scott, foresman andcompany,
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  [6] 马强:“合伙理论与实践若干问题研究”,《法制与社会发展》,1998 年第 5 期。
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  [8] 尹中安:《论有限合伙的价值》,《扬州人学学报》,2002年第i期。
  [9] 顾功耘:《关于商法基础理论的几个问题》,《商法研究》第一辑,人民法院出版社2000年版,第5页。
  [10] 沈达明等著《国际商法》(上册 ),对外贸易出版社 1982年版 第332页
  [11] 梅瑞琦:《有限合伙岛议》,《浙江省政法管理干部学院学报》,2000年第3期。
  [12] 周德强:《有限合伙与中国东部民营中小企业制度创新》,《中国地质大学学报》,2002年第1期。
  [13] 罗莱娜、岳亮:《有限合伙的立法探讨》,中国民商法律网—商事法学。
  [14] 成思危:《依靠风险投资推进高新技术产业化》,《中国科技产业》,1999年第10期。
  [15] 参见邓保同:《关于合伙企业立法的几个问魔》,载《经济与法》,1996年第6期。
  [16] 马强著:《合伙法律制度研究》,人民法院出版社2002年版,第314页。
  [17] 陈华彬.隐名合伙的性质、特征及立法建设 [j] .法律科学,1993.(2).



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